热门:“清风法意”民商调研专栏（十六）

本篇文章8876字，读完约22分钟

(总第16期，年第6期)点击蓝字，关注我们顺庆法院清风法律专家的业房主办《民法典》解读系列的二《民法典》预约合同司法实务一、预约合同发展沿革预约合同，当事人约定在未来一定期间内签订本合同 预约合同作为交易制度，对从事民间商事活动的主体很重要，给当事人以签订本合同的期待，敦促各方就本合同的签订进行积极而真诚的协商，同时，在不能签订本合同的情况下，通过设计预约合同妥善解决争议。 我们发现预约合同制度不仅影响客户的好处，从长期来看也影响我国社会主义市场经济健康的迅速发展。 因此，对于这样重要的交易制度，法律必须应对，有一套完全合理、与时俱进的法律规则为此需要护卫。 我国关于预约合同的法律规则经历了从有无到有、从司法解释到民法的迅速发展和完整过程。 最初关于预约合同的规定体现在《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件审理适用法若干问题的解释》(以下简称商品房买卖司法解释)中，《商品房预约、订单、预约等协议见《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房 由》可知，该司法解释没有规定关于预约合同的概念，但根据条款复印件可以排斥《商品房销售管理方法》第16条规定的不具备商品房买卖合同的主要复印件的协议不是本合同，应该被认定为预约合同。 “最高人民法院关于买卖合同纠纷案件审理适用法律问题的解释”(以下简称买卖合同司法解释)第二条首次采用预约合同的概念，预约合同为“当事人签订预约书、订单、预约书、意向书、意向书、备忘录等预约合同，将来的一 “买卖合同的司法解释不仅确定了预约合同的定义，还规定了违反预约合同的法律责任的性质和责任的承担方法。 根据法典第四百九十五条的规定，“当事人约定在将来的一定期间内签订合同的预约书、订单、预约书等，构成预约合同。 当事人一方不履行预约合同约定的合同签订义务的，对方可以要求承担预约合同的违约责任。 法典对买卖合同的司法解释，形式上删除了“意向书、备忘录”以及“解除预约合同和赔偿损失的主张”，内涵强调预约合同中当事人想签订本合同的协议，将损失赔偿纳入违约责任的承担方法。 另外，民法典在合同法总则部分写入预约合同的规定，不限制或参照买卖合同，扩大预约合同规则的适用范围，为司法实践提供了直接的审判依据。 法典实施后预约合同的法律规定有些复印件有所变更，还有些长时间没有确定争议。 因此，本文拟从预约合同的认定、效力及违约的责任性质、责任负担方法及责任范围等方面入手，分析纠纷的观点和实例对《民法》实施后的预约合同纠纷实务提出一些个人意见。 二、预约合同的认定和效力1、预约合同的认定(预约和本合同的识别)根据民法在预约合同下的定义，预约合同是当事人就未来一定期间内签订正式合同的协议，即双方将来签订合同的协议类认定预约合同的有无的关键 因此，在司法实务中，必须以当事人是否有这样的协议作为认定预约合同的核心，而不是审查预约合同是否有主合同的复印件。 预约合同的存在价值之一是受到本合同的制约，因为当事人有足够的时间就合同的具体条款进行协商，或者当事人有足够的时间决定是否签订本合同。 由此，即使预约合同中包含本合同的一部分或全部复印件，只要当事人没有签订本合同，将签订预约合同视为“有馀地”，预约合同的“宽限期”的作用就会对当事人产生很大影响，没有注意到，不要重视。 实质上，从民法典第四百九十条关于合同或书面形式签订的合同成立时间的规定也可以看出，这个“宽限期”给当事人留下足够的时间来决定是否签订合同，影响合同的成立对当事人很重要 即使当事人就合同的主要副本作出了口头承诺，除非签订书面合同，否则合同不成立。 因此，关于预约合同的认定，认为当事人签订的合同是预约还是本合同可以进行如下评价: (1)形式标准:看合同的名称。 预约书、订单、预约书通常是预约 删除了“意向书，备忘录”。 因为这样的文件通常没有比较有效的意义，不属于合同。 但是，不是绝对的。 如果复印具有有效的意义，可能构成预约①。 (2)实质标准:当事人必须以在将来一定期间内是否达成本合同为评价标准，如果有这样的协议，无论合同复印件是否完善，都必须认定为预约合同。 (三)特定情况:预约合同签订后，双方未能签订本合同，但一方当事人实际行动履行合同的第一义务，对方接受时，必须认定本合同成立，本合同的复印件由预约合同副本及双方实际 例:【()民提字第90号】成都信捷通信连锁有限企业和四川蜀都实业有限责任企业、四川友利投资控股有限公司住房买卖合同纠纷事件② 基本事件: 2006年9月20日，蜀都实业企业(甲)和情报捷企业(乙)签订了《采购协议书》约定: 1、乙为甲所有蜀都大楼北一楼和中庭建筑面积2100平方米，总价格6750万元。 2 .从本协议签订之日开始，甲方从乙方收到预计购买的存款1000万元，在购买合同签订之前，该存款自动转换为购买款项。 3、甲、乙双方应就购买合同及支付方法等问题在本协议的大致上下进行具体协商。 4、甲乙双方就该房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。 后信捷企业和蜀都实业企业就住房搬迁登记和货款支付等相关事项进行了多次协商，去年3月3日蜀都实业企业向信捷企业发送了解除2006年9月20日双方签订的《购买协议书》的通知书。 消息捷企业双方签订的《购买协议书》已经符合最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件审理适用法若干问题的解释》第五条的规定，蜀都实业企业在《购买协议书》和通信捷企业支付存款后，已经把房子信息捷企业 迅速企业索赔:1.确认信息捷企业和蜀都实业企业于2006年9月20日签订的《购买协议》成立，合法有效，确认蜀都实业企业于年3月3日签订的2006年9月20日签订的《购买协议》解除书无效。 2 .要求蜀都实业企业在判决生效后15天内履行信息捷企业办理住房产权转移登记的义务，蜀都实业企业履行转移登记后5天内，信息捷企业向蜀都实业企业支付剩余购买款项5750万元。 本案一、二审法院认为该《购买协议书》应该属于本合同而不是预约合同。 理由如下: 1、《购买协议书》已经具备合同成立的必要条件。 2 .双方已经交付存款，履行了搬迁房屋采用的合同义务。 3、关于《购买协议书》约定的合同其他条款另行协商的复印件，可以用合同解释的方法完全确定。 最高院认为，仅仅是当事人的协议复印件是否全面，还不够分界线预约和本合同。 评价当事人之间签订的合同是本合同还是预约的基本标准必须是当事人的意思表示。 当事人确定的将来有签订本合同的意思的情况下，即使预约的复印件非常接近本合同，通过合同解释从预约中导出了本合同的所有复印件，也必须尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。 ①刘承韫:《预约合同分层论》，《法学论坛》年第六期 ②参照《成都信捷通信连锁有限企业和四川蜀都实业有限责任企业、四川友利投资控股有限企业住宅买卖合同纠纷案件》，刊登《最高人民法院公报》年第一期。 2 .预约合同的效力关于预约合同的效力，“需要协议说明”认为预约合同当事人必须履行谈判、协议的义务，关于最终是否签订本合同，③不限。 “必须约定”认为，合同签订后，只要不存在法定或约定的事由，当事人必须诚实协商后签订本合同，到期后不能签约的构成是违反合同④。 我们必须认为合同签订根据预约合同的本质是符合的，可以在违约责任的负担上形成逻辑上的自我接触。 因此，合同签订后，合同方必须按照预约合同的约定，以积极诚实的态度协商本合同的复印件，在约定的期限内完成价格合同的合同。 具体而言，认为预约合同当事人应该(1)对预约合同中的未解决事项积极诚实地就未解决事项进行合理协商，脱离常识和交易习性进行恶意协商，为故意签订本合同制造障碍。 (二)对于预约合同中的决定事项，除非当事人双方同意修改或者再协议，否则不得单方面提出再协议。 ③王建东、杨国锋:刊登《预约合同效力与判定》、《浙江学刊》年第一期。 韩强:《关于预约的效力和形态》，《华东政法学院学报》2003年第1期，第46页 ④王泽鉴:《债务法原理》(第1卷)，中国政法大学出版社2001年版，第150页。 李开国、张铣:《关于预约效力及其违约责任》，刊登《河南省政法管理干部学院学报》年第四期。 三、预约合同的违约形式、责任性质和责任负担方法1、预约合同的违约形式预约合同签订后，当事人必须积极履行预约合同的明确合同义务，就签订本合同进行积极真诚的协商。 因此，根据预约合同的效力，认为: (1)可以作为认定合同当事人违约的评价标准: (1)明确或行动地拒绝协商，签订本合同。 (二)对预约合同中的未决定事项，擅自脱离常识或者交易习性进行恶意协商，故意为签订本合同制造障碍。 (3)关于预约合同中的决定事项，未经对方同意单方重新开始协商 当然，实务中预约违约的情况不仅仅是上述三种，审判员结合案例案件和证据情况进行具体分解，评价当事人是否履行了诚实的协议义务，并评价能否签订本合同是否有责任 2 .预约违约责任的性质违约后，违约者承担的责任是违约责任还是合同过失责任曾经成为实务中争论的焦点。 实际上，对预约合同违约后责任性质的认知经历了从约定过失责任到违约责任的迅速发展过程，这也是将预约合同从属于本合同的约定过程中剥离出来，单独成为一种合同的过程。 法典第四百九十五条确定违约责任是违约责任，长期以来处理了关于这个问题的争论，并对违约责任的范围和负担方法留有探讨的馀地。 3 .预约合同违约责任的明确和责任负担范围，方法《民法》第四百九十五条的规定，“.......当事人不履行预约合同约定的合同签订义务的，对方可以要求承担预约合同的违约责任。 “我知道违反预约合同必须承担违约责任。 我们关于其责任的明确，另一方面，如果合同在违约金(或定金)或违约金的计算方法中有合同违约金(或定金)的计算方法的话，就必须做出那个约定。 另一方面，在合同没有违约金约定的情况下，损失结果的明确缺乏客观标准，因此法官只能根据合同的履行时间、当事人的过失程度、再合同的容易程度等因素，在公平合理的大体上适当明确。 那么，《民法典》规定的所有违约责任的承担方法是否适用于预约违约呢？ 其中，将违约金、定金、损失赔偿等损失填补类的违约责任负担方法适用于预约合同通常没有争议。 纷争的焦点是在违约时，遵守合同一方能否诉诸强制履行，即强制合同。 除此之外，在预约违约后，如果适用损害赔偿来弥补合同方的损失，损害赔偿的具体范围是什么？ 你能支持机会损失、履行好处的赔偿吗？ 这些问题一直以来都有争议，民法发表后似乎也没有直接处理这些问题。 这是因为本论文在总结各方面的观点理由和司法判例的基础上，想提出一点个人意见。 (1)预约合同可以要求强制合同(继续履行)吗？ 预约合同肯定可以适用强制继续履行⑤。 其理由是预约合同也是当事人协商一致的结果，意味着当事人达成协议，必须签订预约合同的当事人必须以积极诚实的协议签订价格合同，因此让当事人签订本合同 其二，违反预约者不合作，不履行积极诚实的协议义务，即使表示意思，只要基于诚实信用的大体以及合同解释、漏洞填补规则，就可以明确相关条款的具体副本，不妨碍预约成立的继续。 其三，人身强制并非在任何情况下都是禁止的。 实际上，一方没有履行交货而违反合同的情况下，强制对方交货也是履行行为的强制，也是人身强制的复印件。 其四，损害赔偿有时不足以弥补非违约者的损失。 因此，人身强制不是完全禁止，而是强制的问题。 适当的人身强制迫使违约者按照债务的本质提出履行行为，有利于实现合同目的，维护交易安全。 例:【( 2009 )浙江温民终字第15号】基本事件: 2006年9月8日，吴少钗与世贸组织开企业签订《意向书》，约定:吴少钗向世贸组织开企业预订温州世贸大厦公寓式办公楼18楼(高68.5-72.2m )。 12829.06元/=5866088.01元(临时评价)《意向书》签订后，吴少钗在合同当天和2006年9月12日支付了购买货款共计2346434元，世贸组织开企业向吴少钗分别收取了“前受意向金1173217元”的收款 后世贸易房开企业相继发行《支付通知书》、《房屋收款发票》等文件，不仅变更了合同谈判事件房屋的交付面积和单价，还要求吴少钗在签订房屋买卖合同之前必须签订房屋装修合同。 吴少钗等人的预约购买者对世贸组织开企业擅自更改《意向书》中约定的复印件表示不满，由于双方协议没有达成，吴少钗诉法院。 一审法院认为审理后，既然本案双方当事人承认《意向书》为预约合同，就应该履行签订本合同的义务。 本案预约合同的复印件已经包含了商品房买卖合同的第一条款。 这是因为对于实际履行的部分，从意思上来说自治，合同的自由大体上不影响未履行部分，按照合同的义务继续履行。 除非一方拒绝履行，法律上或事实上不能履行以及债务目标不适合强制履行，否则对方可以要求履行。 由于本案是非履行金钱的预约合同，吴少钗诉根据预约合同的明确条件，要求世贸组织开企业继续履行签订本合同的义务，而且本案既不是法律或事实上不能履行也不是不适合强制履行的范围，因此法院通过审判的方法直接 二审法院变更了温州市鹿城区人民法院( 2008 )温鹿民初字第1565号民事判决第2项:温州世贸房地产开发有限企业在本判决生效后10天内与吴少钗签订了《商品房买卖合同》，合同目的物是温州市鹿城区解放南路8#分区温州世贸 反对预约合同的债务目标有特殊性，不能强制继续履行⑥。 原因主要有以下三点:其一，《民法》第五百八十条规定了当事人不履行非金钱债务或者非金钱债务不符合合同时机的，不能要求强制履行的三种情况。 另一方面，在预约合同中债务人负担的债务的优势是“债务的目标不适合强制履行的情况”，因为这不能要求强制继续履行。 其二，合同法强调意识自治和合同自由 只是签订了预约合同，并不是成为合同的绊脚石无法摆脱。 预约合同的本质是将来为了成立本合同而设立的，如果强制继续履行，预约合同和本合同就没有差异，预约合同本身的存在意义也将丧失。 其三，从司法执行实践出发，法院可以对被执行人的财产、行为采取执行措施，但不能强制执行被执行人的意志。 例:【()最高法民申200号】张玉琪、北京王忠诚医疗科技有限企业和佛山市顺德区银景房地产有限企业、佛山市顺德区德利公司管理顾问有限企业等股权转让纠纷案 基本事件:张玉琪、北京王忠诚医疗科技有限企业与银景房地产企业、德利企业签订股权转让协议，约定将银景企业、德利企业等持有的同江医院34%的股权转让给张玉琪、王忠诚企业。 但是，所有权转让协议没有对所有权转让的第一条款的一部分做出承诺，各方同意将来另行签订补充协议就上述未确定的副本做出承诺。 后银景企业、德利企业等拒绝转让所有权，通过股东会取消了上述股权转让协议。 张玉琪，王忠诚企业未能与转让者协商后，诉诸法院，要求继续履行所有权转让协议，将上述所有权转让给原告名下。 再审法院认为，王忠诚企业、张玉琪主张案谈判合同即使是预约合同，通过履行第一义务，由同江医院及其股东接受，本合同成立，但从《买卖合同解释》第二条来看，预约合同是独立的合同，其违约责任形式是 针对这个问题，《民法典》没有对预约合同的违约责任承担方法作出特别规定，法院认为必须强制合同当事人签订合同。 如果预约合同副本几乎完整，包括本合同所需的第一条款，法院认为通过解释合同和填补漏洞等方法，明确合同其他条款的副本，强制签订合同也是适用的。 “如果预约合同的复印件达到本合同的明确性，或者通过合同解释达到本合同的明确性，可以适用强制履行的违约责任形式，以判决的既决力代替当事人的表明。 除非到这个时候，否则不能让违约者签订本合同。 ⑦(2)预约合同损害赔偿的范围不能强制继续履行的情况下，存在违反预约的损害赔偿范围的问题。 比较损害赔偿的范围目前没有法律法规的确定规定 笔者认为，首先将合同预约为独立合同，如果被违反，相应的损害赔偿应该考虑履行利益赔偿。 但是，这里的履行好处与本合同的履行好处不同，可以简单地理解本合同的成立 这里是定性的描述，具体的赔偿计算必须结合本合同认定。 违反预约合同应承担的损失范围基于机会损失，几乎相当于相信本合同成立带来的信赖的好处，在该范围内包括签订预约合同的费用、签订本合同的准备费用、已支付项目的利息、提供担保带来的损失、约定机会 此外，根据本合同履行的好处损失是否需要赔偿 当事人根据预约合同产生的权利是对将来合同签订的期待权，因此没有达成本合同的情况下，权利义务不明确，不被视为法律上的好处。 因此，一般来说这一部分没有得到利益法院的支持。 例:【()最高法民申2826号】基本事件:年11月，宁科置业企业与唐美兰签订《定制开发协议》，宁科置业企业接受唐美兰委托，根据其要求定制开发某建筑固定数量的房间，合同为事件涉案人 《定制发展协议》签订后，唐兰支付保证金1600万元。 年10月5日，唐美兰宣布，由于宁科置业企业未能按照“定制开发协议”的约定签订商品房销售合同，要求解除“定制开发协议”，返还支付的保证金，承担损害赔偿的违约责任。 当天，唐美兰将与事件相关的“定制开发协议”项债权转让给黄文贵，并将债权转让的情况书面通知宁科置业企业。 宁科置业企业回答唐美兰说，在《定制开发协议》签订后，政府对购买主体资格作出了新的规定，因此《定制开发协议》无法继续履行，同意解除《定制开发协议》。 双方共同确认解除了定制发展协议，但未能就损失赔偿额达成协议。 黄文贵主张宁科置业企业违反《定制发展协议》造成的实际损失包括住房溢价损失，宁科置业企业主张《定制发展协议》为预约合同，损失赔偿范围仅为信任利益损失，住房溢价损失不是信任利益损失。 双方就这场争论向法院申诉 审理结果:一审法院认为《定制开发协议》是预约合同的性质，预约合同解除后，黄文贵必须要求宁科置业企业返还1600万元和利息予以支持。 预约合同以保护信任优势为限，黄文贵要求赔偿实际损失5500万元，超出信任优势的范围，不支持。 黄文贵不服上诉 二审法院再次判决黄文贵另外支付机会损失300万元。 最高院审理后驳回了复审申请人的复审要求，1、考虑了“定制开发协议”的性质。 当事人在协商和等待正式合同条件或时期成熟的过程中，为了巩固阶段性谈判成果，约定在签订正式合同之前确定几个达成协议的事项，在将来的一定期间内就该谈判的几个事项签订正式合同。 这个约定与买卖合同本身区别开来，属于预约合同。 在本案中，在《定制开发协议》中关于唐美兰本协议不是商社的预售行为，缴纳保证金系不是签订《北京市商品房预售合同》的保证等条款复印件，黄文贵在宁科置业企业和唐美兰签订《定制开发协议》时 因此，当事人对将来签订正式的商品房预售合同有确定的协议，另外购买者支付的保证金也没有履行交付购买货款的第一义务，因此“定制开发协议”必须被认定为预约合同。 2 .预约合同的违约责任大致与本合同的违约责任不同 预约合同的目的是将来签订本合同，预约合同的购买者支付的金额的性质和金额都与商品房预售合同中房屋交付的等价相反，因此与预约合同和本合同的合同目的和支付的复印件不同，除非合同另有约定 3、预约违约机会损失如何赔偿 关于不能签订本合同的机会损失如何赔偿，不测量未签订本合同的原因要件，如预约合同的复印和履行状态、签订本合同的意愿、客观障碍、市场风险、政策因素(鼓励投资还是抑制炒房等) 在本案中，黄文贵没有充分的证据表明该企业缺乏签订本合同的主观意愿，也没有证据表明宁科置业企业先后向个人出售涉案商业园区内的类似不动产，综合上述情况，二审从年12月到年6月之间的北 ⑤王利明:《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第464页韩世远:《合同法总论》，法律出版社年版，第94页王利明:《预约一些问题研究-中国司法解释相关规定评价》载《法商研究》年第一期。 王洪亮:《债务法总论》，北京大学出版社年版，第63页 ⑥李永军:《合同法》，中国人民大学出版社年版，231页林洹民:《预约说的解构与重构-评价第495条》，《北为法学》年第4期，第27页。 ⑦黄绍坤:《关于将强制履约作为违约责任形式》载有《甘肃政法学院学报》，年第6期，第64页。 ⑧陆青:刊登《买卖合同司法解释第2条审查》，《法学家》年第3期，第118页。 四、汇总预约合同是当事人约定在将来一定期间内签订本合同的合同。 法典实施后，预约合同的认定必须重点考察当事人在将来的一定期间内是否达成合同的协议，关于预约合同的复印件是否完善，几乎不属于认定预约合同的评价标准。 预约合同签订后，当事人必须以签订本合同为目的诚实积极地就本合同的复印件进行协商，拒绝协商，恶意协议及单方面重新协商均属违约，人民法院结合具体案件和证据确保当事人诚实 违反预约合同后，有明确约定违约责任的服从约定，没有约定的情况下，法官根据合同履行时间、当事人过失程度、再合同容易程度等因素，在公平合理的大体上适当明确。 关于违约责任的负担方法，大体上《民法典》规定的合同违约责任的负担方法可以适用于预约合同 但是，继续履行预约合同(强制合同)不能成为违反预约的责任负担方法。 那么在损害赔偿的范围内，预约合同的损害赔偿范围仅限于信赖好处的赔偿。 具体包括签订预约合同的费用、准备签订本合同的费用、已支付项目的利息、提供保证造成的损失、合同签订机会丧失造成的损失等。 另外，本合同的履行好处损失大致不属于预约合同的违约损害赔偿范畴，通常不得支持。 作者简介仲丽清风法律专家职工室成员民三庭副审判长二级法官仲丽法官，成为职工后一直在一线从事审判，同志努力学习，审判业务突出。 其个体曾获得个体三等功、事务标兵、先进个体等荣誉称号，是顺庆区人民法院的业务骨干。 微信号|ncsqfy新浪微博|顺庆法院原标题:《清风法意》民商调查专栏( 16 )原文